中国简化外商在华直接投资法律制度

Pillsbury

PDF
Share
- Email
- Twitter
- LinkedIn
- Facebook

10.24.16

为执行全国人大常委会于2016年9月3日做出的有关外商投资企业设立和变更从原审批制简化为备案制的决定，商务部继2016年9月3日公布一版征求意见稿后，于2016年10月8日正式公布了最终版《外商投资企业设立及变更备案管理暂行办法》（“《备案办法》”）。最终版《备案办法》对征求意见稿未作出重大修改。

2016年10月8日发布的《备案办法》标志着不涉及国家规定实施准入特别管理措施（见下文详解）的外商投资不再需要经商务部或地方商务部门（“审批机关”）的审批，相关外国投资者或外商投资企业可直接向适格的工商行政管理部门（“工商局”）进行外商投资企业的设立或变更登记，如同无外资成分的内资企业的登记和变更一样。

同日，商务部《备案办法》出台的同时，商务部和发改委联合发布了一项公告（“《公告》”），以说明实施外商投资准入特别管理措施的范围。

在《备案办法》和《公告》出台前，国家工商行政管理总局发布了《关于做好外商投资企业实行备案管理后有关登记注册工作的通知》（“《总局登记注册通知》”）。

在2016年9月20日的文章中【研究动态 | 外商在华直接投资法律制度改革】，我们讨论了从原审批制到备案制的改革背景。在本文中，我们将介绍，基于《备案办法》、《公告》和《总局登记注册通知》，新的备案制将如何运转。

备案制的关键事项

备案范围。外商投资企业的设立及后续变更适用备案制，除非其从事的行业涉及国家规定实施准入特别管理措施的行业（“特别准入管理行业”，即公众熟知的“负面清单”）。根据《公告》，特别准入管理行业系指《外商投资产业指导目录（2015年修订）》（“《指导目录》”）所列鼓励类中有股权和/或高管要求的行业、以及限制类和禁止类行业。
备案机构。备案机构系指各省、自治区、直辖市、计划单列市、新疆生产建设兵团、副省级城市的商务主管部门，以及自由贸易试验区、国家经济技术开发区的相关机构。
备案时限。外商投资企业的设立，既可以在取得工商局的名称预核准后但在营业执照签发前，也可以在营业执照签发后30日内向备案机构办理备案。外商投资企业的公司变更，须在变更发生之日起30日内进行备案；若相关变更须经公司权力机构决议，则须在相关权力机构就变更事项作出决议后的30日内进行备案。若备案文件在形式上完整准确，备案机构将在3个工作日内完成备案。
备案不是外商投资企业设立或变更的前提条件。对于非属特别准入管理行业的外商投资，外国投资者可直接去工商局登记设立外商投资企业，外商投资企业可直接去工商局登记变更事项。在原审批制下，审批部门的审批是在工商局进行登记的前提条件；但在备案制下，工商局在受理登记时不要求出具备案机构完成备案的证明文件。
外国投资者并购境内企业及外商投资企业境内再投资。外国投资者并购境内企业（包括股权并购和资产并购），无论所涉行业为何，均须经审批机关批准。在并购完成后，目标公司的后续变更适用备案制，除非目标公司涉及特别准入管理行业。外商投资企业在限制类行业的再投资须经审批机关审批。
外商投资上市公司股权变更的备案。外商投资的在中国股票市场上市的公司或在全国中小企业股份转让系统挂牌的公司，在外国投资者持股比例变化累计超过5%或外国投资者的控股地位发生变化时，才须就股权变动进行备案。
股权质押。《备案办法》删除了征求意见稿中规定的需要备案的公司变更事项之一—股权质押。对外商投资企业股权质押的行权会引起股权变更：若外商投资企业非属特别准入管理行业，其股权变更须备案；若外商投资企业涉及特别准入管理行业，其股权变更须经审批部门批准。我们希望商务部日后能够进一步说明，在创设股权质押时，无论相关外商投资企业是否属于特别准入管理行业，该等创设是否须经审批或备案。
备案的其他要求。若根据其他法律法规，某些备案事项需要公告，如外商投资企业的合并、分立、减资，相关外商投资企业应在其就该等事项进行备案时，说明其办理公告手续的情况。
外国投资者。除在中国大陆以外地区注册的投资者外，外国投资者在中国设立的投资性公司和创业投资企业亦被视为外国投资者。备案制亦适用于这两类企业投资的外商投资企业。
过渡安排。在《备案办法》实施前（即2016年10月8日前），若审批机关受理了属于备案范围的外商投资企业设立或变更的申请，且尚未完成审批，则审批机关终止审批程序，相关外国投资者或外商投资企业改为履行备案手续。

见解和建议

备案制带来的最大进步是其加快了外商投资企业的设立和变更进程，其可为外国投资者节省一到三个月的投资设立或变更时间。

其次，备案制为外国投资者及其中方合作伙伴（如有）关于如何经营和管理外商投资企业提供了更大的灵活性。备案以在线方式进行，备案机构不再要求提交外商投资企业的纲领性文件（如章程和合资合同）、银行资信证明、可行性研究报告、租赁协议、董事会决议或股东会决议等等。尽管上述文件有些仍须提交工商局用于注册登记，但因为审批机关不再审阅该等文件，投资者可更为自由地约定不违反中国法律、不影响中国公共利益或国家安全的条款和条件。

第三，在原审批制下，投资者只需披露外商投资企业的直接投资者；在新备案制下，备案机构要求披露外商投资企业及其每个投资者的最终实际控制人。该披露要求的目的和可能的影响会在《备案办法》执行一段时日后更为明晰。

为了享受新的备案制带来的便利，我们建议外国投资者在中国进行投资或重组前与法律顾问就投资架构方案进行探讨。

中国简化外商在华直接投资法律制度 — 解读新备案制度

Related Insights

China Simplifies Its Legal Administration of Foreign Direct Investments