国会通过美国外国投资审查改革法案，扩大国家安全审查范围并涉及新兴技术

国会议员对于改进CFIUS审查程序的讨论已经持续了一年多。在2017年11月，美国参众议员提出了《2017年外国投资风险审查现代化法案》（FIRRMA），建议对“需审查的交易”进行扩展，并增加一项旨在快速进行的“宣告”程序。我们最近一期的法规速递中提及到，参众两院不同版本的FIRRMA法案一直在CFIUS成员机构和业界寻求意见，并最终经由NDAA的立法获得了通过。

法案的大部分内容仍需经过CFIUS拟定的实施细则得以进一步确认，但是其主要规则如下：

“需审查的交易”的定义

• 与目前的法规相同，外国人获得美国公司控制权的所有交易仍然属于“需审查的交易”。同时，新法案将收购临近军事设施和其它特定设施的房地产交易亦视为“需审查的交易”。
• 参众两院此前的不同版本中对于如何处理在涉及关键技术或关键基础设施的敏感公司中的“被动”且不具有控制权力的投资存在差异。最终的法案纳入了一个新的类别，即“其它投资”。该类别在特定情况下将属于“需审查的交易”。对于该类别的不具有控制权力的投资是否属于“需审查的交易”的分析将包括三个部分：

‒ 美国业务类型。投资所涉及的美国业务：

• 拥有、运营、生产关键基础设施，或者为关键基础设施提供产品或服务；
• 生产、设计、测试、建造或开发一项或多项关键技术；或
• 维护或收集美国公民的敏感个人数据，并可能用于危害国家安全的领域。

‒ 投资类别。投资将赋予外国人：

• 接触重要的非公开的技术信息；
• 任命董事会成员或者观察员；或
• 除了通过股票投票权外，参与涉及如下业务领域的美国公司的关键决策程序：
  • 美国公民的敏感个人数据；
  • 关键技术；或
  • 关键基础设施。

值得关注的是，最终法案确认对基金不具有控制权力的外国有限合伙人组成的，由美国公民管理的投资基金所进行的投资交易，不属于“需审查的交易”。

‒ 归属地。CFIUS被指令对涉及上述交易的“外国人”的范围进行限定性界定。

因此，涉及获得控制权的交易中的“外国人”虽然在归属地上不存在差异，但是涉及“其它投资”（以及房地产）的交易则会存在区分“外国人”的情况。在其实施细则中，CFIUS将考虑“该等外国人与外国国家或外国政府的关联性，以及该等关联性是否会影响到美国的国家安全”。

• 新法案确立了一项新的“宣告”程序（而无需提交正式申请）。该等简易程序将降低交易双方的行政成本，即在交易不涉及国家安全因素的情况下，无需完成完整的申请和审核流程。
• 虽然在很大程度上是自愿性质的程序，但亦存在需要强制提交宣告的情况。
• 首先，如果外国政府对所涉的“外国人”拥有“实质利益”，并且该外国人获得了“其它投资”中的美国业务（即，关键基础设施、关键技术或敏感个人数据）的“实质”利益，则宣告程序为强制性的。
• 此外，CFIUS可以要求涉及关键技术的任何“需审查的交易”的双方进行强制性宣告。

审查费用

• 最终法案允许CFIUS评估并收取的审查费用为不超过交易金额的1%或者30万美元，两者中以较低者为准。宣告程序不需缴纳审查费用，但是如果交易双方在宣告程序后被CFIUS要求提交正式申请，则仍需缴纳审查费用。
• CFIUS仍在研究“优先费用”的可行性，以便在委员会正式审查之前对相关申请优先处理。

程序上的改进

• 最终法案文本要求CFIUS在审查申请提交后的10个工作日内提出意见。
• 法案同时将审查期限从原来的30天延展至45天，并仅允许在特殊情况下另外延展15天。但并不清楚CFIUS是否将仍然允许各方主动撤回并重新提交申请。

出口管制改革/新兴和基础性技术

• 法案中同时包含了《2018年出口管制改革法案》，对美国出口管制提供了立法上的授权。该授权目前是通过根据《国际紧急状态经济权力法案》项下的年度行政命令的方式行使。
• 除授权出口管制以外，法案还建立了跨政府部门的机制用于确定应纳入“关键技术”的“新兴和基础性技术”。该等新兴技术将同样受制于出口许可管理，除非是特定的正常商业交易。
• 更重要的是，技术许可以及提供相关支持，其本身并不属于“需审查的交易”。但是，如果涉及出口许可管理的技术转让以合资企业的形式进行，那么商务部有权要求交易双方提供进一步的信息。当然，如果合资企业涉及到将“美国业务”注入到该合资企业，并且外国人同时控制该等合资企业，那么该等合资企业将属于“需审查的交易”。

修改后的NDAA已经获得众议院的通过，并在本周将获得参议院的通过。尽管特定条款在通过后立即生效，但是其它条款仍有迟后的生效期。这包括新的“宣告”程序，以及属于“需审查的交易”的“其它投资”。这些条款将在法案颁布的18个月后，或者在CFIUS公布新法案所需的细则、组织架构、人员安排以及其它资源落实后的30天后（两者中以较早者为准）生效。我们预计CFIUS可能需要1年或更长的时间制定实施细则并调整人事安排，以便处理新增的审查案件。