Alert 05.13.19
Time to Update Corporate Compliance Programs Following DOJ Guidance
Companies must now address three questions proactively.
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By Mark R. Hellerer, Carolina A. Fornos, Maria T. Galeno, Adam Marcu
05.13.19
El 30 de abril de 2019 la División Penal del Departamento de Justicia (DOJ) divulgó Pautas actualizadas para evaluar programas de cumplimiento corporativo. Dichas Pautas tienen la intención de ofrecer una perspectiva detallada sobre factores en los programas de cumplimiento que los fiscales considerarán al tomar decisiones acusatorias en asuntos penales. Toman como base el documento de pautas de febrero de 2017 que emitió la Sección de Fraudes del departamento (una subdivisión de la División Penal del DOJ). Las Pautas ofrecen mayor “transparencia” acerca de las últimas reflexiones sobre programas de cumplimiento corporativo efectivos, según lo reveló el Fiscal General Asistente Brian Benczkowski en su discurso inaugural en la Conferencia de Impacto Anual de la Iniciativa de Ética y Cumplimiento (ECI) de 2019. En su discurso, el Fiscal General Asistente Benczkowski reafirmó el papel central de los programas de cumplimiento corporativos dentro del contexto de la toma de decisiones para presentar cargos. Según las Pautas, los programas de cumplimiento serán significativos en “determinar (1) la forma apropiada de cualquier resolución o enjuiciamiento; (2) la sanción pecuniaria adecuada, en caso de imponerse una; y (3) las obligaciones de cumplimiento propicias incluidas en cualquier resolución penal corporativa (a saber, monitoreo u obligaciones de notificación).”
Con el fin de determinar si un programa de cumplimiento es efectivo, las nuevas pautas le instruyen a los fiscales hacer tres “preguntas fundamentales”:
¿Está bien diseñado el programa de cumplimiento?
En su discurso para revelar las pautas, el Fiscal General Asistente Benczkowski enfatizó la naturaleza individualizada y específica de las evaluaciones de los programas de cumplimiento del Departamento. “Reconocemos que el perfil de riesgo de cada empresa, así como las soluciones para reducirlo ameritan una evaluación particularizada,” y que, “por consiguiente, tomamos una determinación individualizada en cada caso.” En resumen, al revelar las pautas actualizadas, el DOJ ha dejado en claro que los programas de cumplimiento únicos, así como aquellos basados en mejores prácticas genéricas, no les aportarán mucha protección a las empresas en la toma de decisiones acusatorias. Los programas deben contar con políticas y procedimientos diseñados para cada empresa y que:
Se concentren en áreas de alto riesgo
Las Pautas le prestan mucha importancia a la habilidad de los programas de cumplimiento para identificar y asignar recursos de manera efectiva a áreas de alto riesgo específicas al negocio de la empresa y al espectro particular de riesgos a los que se enfrenta. Por ende, dirigen a los fiscales a realizar una evaluación de la “distribución de recursos adaptada a los riesgos” que se enfoque en determinar si una empresa está priorizando áreas y transacciones de alto riesgo de manera adecuada.
Se basen en las “lecciones aprendidas” al capacitar a los empleados
Los fiscales evaluarán si una empresa cuenta con políticas y procedimientos que hacen hincapié en una cultura de cumplimiento y que estén fácilmente disponibles para sus empleados. Además, se evaluará a las empresas para determinar qué tan efectiva es su forma de capacitar a sus empleados en áreas relacionadas al cumplimiento. Asimismo, las pautas actualizadas resaltan la importancia de realizar capacitaciones de cumplimiento en un lenguaje apropiado propicio para la asimilación del público objetivo. Como parte esencial de la evaluación de las capacitaciones, se analizará si la capacitación de cumplimiento es efectiva, si usa “escenarios de la vida real,” y “estudios de casos” que ofrezcan asesoría práctica a los empleados, y no sólo simples generalidades. De igual forma, se evaluará si los programas de cumplimiento están adaptados para los empleados en áreas de alto riesgo. En este sentido, los fiscales intentarán determinar si la capacitación de los programas de cumplimiento “cubre adecuadamente los incidentes previos de cumplimiento,” si implementa cambios basados en las “lecciones aprendidas,” y si los empleados saben cuándo solicitar asesoría en temas de políticas de cumplimiento.
Ofrecen mecanismos confidenciales de notificación
Las Pautas designan una “estructura confidencial de notificación y un proceso investigativo” como el “sello distintivo” de un programa de cumplimiento bien diseñado. Se espera que las empresas diseñen procesos para manejar quejas los cuales incluyen “medidas proactivas para crear un entorno laboral donde no haya temor a represalias, procesos adecuados para presentar quejas, y procesos para proteger a los denunciantes.” Las Pautas citan el Manual de Justicia y las Pautas de Sentencia de los EE. UU., y afirman que “los mecanismos confidenciales de notificación son altamente probatorios para determinar si una empresa ha establecido mecanismos de gobernanza corporativos que puedan detectar de forma efectiva e impedir la conducta indebida.”
Consideren el riesgo de terceros
Un programa de cumplimiento no está bien diseñado si no evalúa los riesgos asociados con las relaciones de terceros. Los riegos de terceros varían significativamente según la industria, la empresa, y la transacción, por lo que los fiscales evaluarán si la empresa entiende las “cualificaciones y las asociaciones con terceros, lo que incluye a agentes, asesores, y distribuidores.” Por lo general estos terceros son los que se usan comúnmente para ocultar la conducta indebida. Por consiguiente, las empresas deben asegurar que haya una lógica apropiada para el uso de terceros y que los contratos con terceros estén diseñados para identificar la labor a realizarse, ofrecer pruebas del trabajo que se está desempeñando, y que haya una compensación comedida para terceros por los servicios brindados. El monitoreo contiuo de estas relaciones a través de la debida diligencia, la capacitación, y las auditorías es integral para un programa efectivo. (Nota, la necesidad de una debida diligencia no termina con los terceros. En la medida en que la empresa sea partícipe en fusiones y adquisiciones, un programa efectivo de cumplimiento debe asegurarse que la empresa compradora analice detenidamente su objetivo de compra y que aplique de forma efectiva sus programas de cumplimiento sobre dicho objetivo.)
¿Se está implementando el programa de cumplimiento de manera efectiva?
Sin que se implemente de manera efectiva, un programa de cumplimiento bien diseñado no es útil en la disuasión eficaz de la conducta inapropiada. Por ende, las Pautas le instruyen a los fiscales a investigar la “cultura de cumplimiento de la empresa” y a evaluar específicamente “si un programa de cumplimiento es un simple documento.”
Compromiso por parte de los directivos principales e intermedios
Las Pautas destacan la necesidad de que el personal de la alta gerencia y los directivos intermedios fijen “la pauta de cumplimiento desde arriba” de manera que se incentiven, en vez de que se impidan, los esfuerzos de cumplimiento de sus empleados. Asimismo, dirige a los fiscales a evaluar si los líderes están demostrando “un apego rigoroso a predicar con el ejemplo” las políticas de cumplimiento y ética que se les comunica prontamente a los empleados en “conceptos claros e inequívocos.”
Posición del programa de cumplimiento, autonomía, recursos, e incentivos
Las Pautas enfatizan la importancia de ofrecerle autonomía y los recursos necesarios a los funcionarios de cumplimiento de la empresa con el fin de que actúen con “la autoridad y postura adecuadas” dentro de su organización. Los fiscales considerarán la estructura y los canales de notificación para la función de cumplimiento junto con el nivel de antigüedad, posición y recursos que tienen los funcionarios de cumplimiento en relación a otros dentro de la empresa. La pregunta clave que se plantearán los fiscales en la sección de implementación es si esos funcionarios están “empoderados y posicionados de manera que puedan detectar y prevenir la conducta inapropiada eficazmente.” La creación de incentivos para el cumplimiento, tales como las promociones y las recompensas, así como las formas disuasorias en casos de incumplimiento, tales como las medidas disciplinarias, son igualmente importantes en un programa de cumplimiento efectivo.
¿Funciona el programa de cumplimiento en la práctica?
Un punto clave de las Pautas le instruye a los fiscales evaluar “que tan adecuado y efectivo era el programa al momento del incumplimiento y al tomar una decisión acusatoria.” Este análisis temporal recalca que los fiscales estarán explorando si el programa de cumplimiento es un programa vivo y en evolución a la hora de tomar decisiones. Por lo tanto, los fiscales examinarán si el programa de cumplimiento había estado diseñado e implementado adecuadamente al momento en el que se cometió la falta, a pesar de haber fracasado y no haberla impedido, y evaluarán si el programa se ha actualizado eficazmente para prevenir dicha conducta inapropiada en un futuro. Los distintivos de este análisis incluyen (1) si un programa de cumplimiento tiene la capacidad de mejorar, de estar a prueba, y de evolucionar; (2) la investigación oportuna de la conducta indebida; y (3) un análisis de causa.
Una mejora continua del programa
Este elemento del análisis general se basa en el memorando del Fiscal General Asistente Benczkowski de octubre de 2018 sobre la selección de monitores en asuntos de la división penal, el cual instruye a los fiscales a que tomen en cuenta a la hora de evaluar el beneficio de un monitor “si las mejoras correctivas al programa de cumplimiento y a los controles internos han sido evaluadas para demostrar que pueden prevenir o detectar una conducta inapropiada similar en el futuro.”
Siguiendo con los temas principales, las Pautas dirigen a los fiscales a “tomar en cuenta las revisiones del cumplimiento corporativo en vista de las lecciones aprendidas.” Es posible que los fiscales querrán entender si la empresa realizó una auditoría interna o si realizó pruebas de control de su programa de cumplimiento y cuándo lo hizo, sobre todo en áreas de alto riesgo, o en áreas relacionadas a conducta indebida previa con el fin de determinar si los programas están dando la talla. Más allá de realizar auditorías internas, las Pautas les instruyen a los fiscales a investigar si la empresa ha buscado “retroalimentación de empleados a todo nivel para determinar […] el compromiso de los altos directivos y los de la gestión intermedia hacia el cumplimiento,” así como la “cultura de cumplimiento” de la empresa en su totalidad. Por último, en este aspecto, los fiscales analizarán si el programa de cumplimiento de una empresa está evolucionando constantemente para satisfacer los nuevos retos que presentan los cambios en su negocio, con sus clientes, su tecnología, y sus leyes y normativas aplicables. El Fiscal General Asistente Benczkowski se refirió a este objetivo más amplio en su discurso de ECI: “[…] el ámbito de cumplimiento es ágil y uno en el que las tecnologías en evolución, la globalización de las economías, y la aplicación de la ley pueden ofrecer tanto retos como soluciones.”
La investigación oportuna de la conducta indebida y el análisis de causa
En caso de que haya conducta indebida, los fiscales evaluarán si los programas de cumplimiento contemplan investigaciones exhaustivas y oportunas de alegatos o sospechas de conducta inapropiada y de cómo las empresas abordan dichas faltas. El análisis adecuado y la corrección de la conducta indebida son distintivos de un programa de cumplimiento efectivo. Este elemento refleja un reconocimiento por parte de la División Penal de que el análisis de causa prevalente en las acciones correctivas según la Ley de Prácticas Corruptas en el Extranjero (FCPA, por sus siglas en inglés) se incorporará ahora en el estándar para evaluar los programas de cumplimiento de manera más general. De igual forma, la expectativa del Departamento de que las empresas realizarán análisis de causa con el fin de corregir conductas indebidas previas y de prevenir faltas similares futuras es acorde al objetivo general de las Pautas para premiar programas de cumplimiento específicos y particularizados que mantienen un énfasis en la prevención y detección en áreas de alto riesgo y que continúen a evolucionar con base en las lecciones aprendidas.
Conclusión
Las Pautas marcan un esfuerzo concreto por parte de la División Penal para armonizar sus pautas de cumplimiento “junto con otras pautas y estándares del Departamento.” Además, ofrece una nueva perspectiva sobre el “análisis multifactorial” que los fiscales realizarán al evaluar programas de cumplimiento corporativos en la etapa acusatoria de una investigación. Los fiscales buscarán premiar a las empresas con una cultura de cumplimiento sólida. Dichos programas de cumplimiento requieren un diseño, implementación, y función efectivos en la práctica, y todo lo anterior debe estar adaptado específicamente a los riesgos inherentes del negocio de la empresa. Considerando la importancia que le ha dado el DOJ a la evaluación de programas de cumplimiento en su toma de decisiones acusatorias, las empresas deben aprovechar esta oportunidad para reevaluar y reconfigurar el cumplimiento como una iniciativa clave en el 2019.
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