Alert 06.11.20
Compliance Programs Must Track and Adapt to Changes and Risks
Updated DOJ Guidance calls on corporations to devote additional resources and attention to detect and prevent misconduct.
Alert
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By Carolina A. Fornos, Mark R. Hellerer, Maria T. Galeno, Adam Marcu
06.11.20
El 1ro de junio de 2020, el Departamento de Justicia (DOJ) actualizó sus pautas (Actualización 2020) una vez más, sobre como evaluará los programas de cumplimiento corporativos al decidir “si presentar cargos, y al negociar convenios declaratorios u otros acuerdos.” La actualización 2020 se basa en la del 30 de abril de 2019, y hace énfasis en tres preguntas:
Al actualizar sus pautas, el DOJ no cambió los criterios explicados en nuestra alerta previa. En cambio, la Actualización 2020 del DOJ hace hincapié en la necesidad de tener un programa hecho a la medida y que continúe a adaptarse y a evolucionar con base en factores de riesgo individuales y que requiera actualización en función de las lecciones aprendidas por la compañía, y por el mercado. El DOJ plantea una serie de preguntas que los fiscales pueden considerar al evaluar programas de cumplimiento.
Un programa bien diseñado en 2020 requiere el rastreo de lecciones internas y externas.
En la Actualización 2020, el DOJ reitera que un programa de cumplimiento único no es apropiado ya que hay muchos factores que pueden repercutir en el mismo, tales como “el tamaño de la empresa, la industria, la huella geográfica, el entorno regulador, y otros factores tanto internos como externos en las operaciones de la empresa.” El DOJ además reconoce que una empresa puede necesitar estructurar su programa de cumplimiento en una forma en particular para lidiar con las leyes extranjeras. No obstante, esto resalta nuevamente la necesidad de que las compañías tengan un enfoque sensible y que puedan explicar fácilmente la lógica detrás de la estructura por la que opten ultimadamente para sus programas de cumplimiento.
Más allá de la estructura del programa, en la Actualización 2020 el DOJ enfatiza la necesidad de una mejora y evolución constante del programa, tomando en cuenta “los datos operativos y la información” a lo largo de las funciones, y para aprender no solo de las propias experiencias de la empresa, sino que también “de otras empresas en la misma industria o región.” Por lo que DOJ destaca la necesidad de tener conciencia sobre alertas que presentan los datos y la información de la empresa, así como los riesgos en el mercado.
La prevención y la detección de conducta indebida serán siempre los objetivos de un programa bien diseñado. En la Actualización 2020, el DOJ resalta la importancia de comunicar dichos objetivos. Por ende, las empresas deben considerar si:
La lógica de estos complementos es evidente, las empresas deben asegurarse que sus empleados y terceros entiendan sus programas bien estructurados. Ese tipo de comunicación es crítica para “permitir que los empleados identifiquen y presenten asuntos de manera oportuna en funciones adecuadas de cumplimiento, auditorías internas, u otras funciones de gestión de riesgo.”
Sin importar lo bien estructurado que está un programa de cumplimiento, los empleados y terceros son los ojos y oídos de una empresa. Estos individuos deber conocer los mecanismos que les permiten reportar conductas indebidas (ej. una línea telefónica dedicada) y sentirse cómodos usándolos. Según lo señala la Actualización 2020, parte de la efectividad implica rastrear los informes de conducta indebida, rastrear las investigaciones, analizar los informes y asegurar que la investigación conduzca a hallazgos y a recomendaciones. Estos procedimientos deben también resultar en una revisión y actualización de políticas existentes con el fin de mejorarlas.
Obviamente, el riesgo de terceros continúa a ser significativo. Según lo menciona el DOJ, a los terceros, tales como agentes, asesores, y distribuidores, “se les usa comúnmente para ocultar la conducta inapropiada.” Por consiguiente, la Actualización 2020 sugiere que la evaluación de riesgo hecha solo durante el proceso de incorporación pueda que no sea suficiente; en cambio, las empresas pueden querer considerar la gestión de riesgo a lo largo del curso de la relación, lo que incluye el monitoreo y la capacitación de terceros, ejerciendo los derechos de auditoría de los libros y las cuentas de terceros, y la imposición de consecuencias reales, tales como la suspensión y la cesación cuando un tercero no supere la debida diligencia o cuando sea partícipe de conducta indebida.
Un programa de cumplimiento corporativo debe tener recursos adecuados y estar facultado para funcionar de manera efectiva.
En la Actualización 2020, el DOJ enfatiza que aún cuando el programa está bien diseñado, puede ser ineficaz si no es lo suficientemente estricto o si no cuenta con los recursos necesarios. A pesar del conflicto global al momento de que se publicara la Actualización 2020, el DOJ enfatiza la necesidad de que se desplacen recursos suficientes para gestionar los programas de cumplimiento. Un programa con recursos apropiados incluye:
Es importante notar que en la Actualización 2020 el DOJ amplia el concepto de “fijar la pauta desde arriba” para enfatizar que los cambios deben realizarse en todo nivel, y no solo en la cima. Ciertamente, el compromiso al cumplimiento comienza con el liderazgo de la empresa, a través de sus palabras y acciones, pero también la alta gerencia y el personal directivo intermedio deben compartirlo, y empoderar al personal de cumplimiento para que tengan suficiente autonomía y autoridad con el fin de permitir que denuncien “hacia arriba.” Sin los recursos para empoderar al personal de cumplimiento, es posible que incluso el programa mejor estructurado no sea efectivo.
Un programa de cumplimiento corporativo funciona en la práctica si previene y detecta la conducta indebida.
Los objetivos de un programa de cumplimiento efectivo son claros: (1) detectar la posible conducta indebida; (2) asignar recursos para investigarla; y (3) corregir cualquier conducta hallada. Un análisis de causa para determinar la raíz de la conducta indebida puede permitir a las empresas evaluar el grado de medidas correctivas necesarias para impedir un evento similar en un futuro. Se deben implementar sistemas nuevos prontamente en lugar de aquellos fallidos para abordar las faltas identificadas en el análisis de causa.
Además, si no se toma una acción disciplinaria, o si la disciplina no se aplica de manera sistemática, entonces, los fiscales no considerarán que el programa, a pesar de estar bien diseñado, sea efectivo. Lo mismo aplica en caso de que no se tomen medidas correctivas al descubrir conducta indebida. Es probable que un programa no impida la conducta indebida si no se incentiva al cumplimiento, o si no se toman medidas disciplinarias cuando la situación lo amerita.
En la Actualización 2020, el DOJ recalca la necesidad de adaptar un programa de cumplimiento basado en las lecciones aprendidas de la conducta indebida cometida en la propia empresa, así como lo aprendido de otras empresas que se enfrentaron a riesgos similares. Las empresas deben revisar y fiscalizar continuamente los programas de cumplimiento existentes al evaluar los sistemas de control internos, examinar la recopilación y el análisis de los datos de cumplimiento, y al entrevistar a los empleados a todo nivel y a los terceros con regularidad para determinar que el programa de cumplimiento está, de hecho, funcionando en la práctica.
Conclusión
La Actualización 2020 se basa en los criterios desarrollados por las pautas del 2019 del DOJ con el fin de permitir que las empresas desarrollen y demuestren un cumplimiento corporativo efectivo. La Actualización 2020 debería recordarle a las empresas que el cumplimiento debe ser más que un documento escrito en papel; debe ser un programa dinámico que evoluciona con el tiempo. Las empresas deben adaptar procedimientos de cumplimiento específicos para su riesgo e historia particulares, dedicar más recursos para los procesos relacionados al cumplimiento, analizar los datos y las lecciones aprendidas a nivel interno y externo, y desarrollar respuestas adecuadas a las características de riesgo. Estos serán factores importantes que analizarán los fiscales en el 2020 y en un futuro. Un programa de cumplimiento bien estructurado que sea efectivo para prevenir y detectar la conducta indebida y que funcione en la práctica ayudará sobremanera a las empresas a defenderse cuando se enfrenten a una investigación del DOJ.
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