Alert 07.12.17
China Updates New Industry Catalogue
PRC reduces regulatory procedures for foreign investments following its 2016 reforms.
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07.14.17
摘要
2017年6月28日，国家发展和改革委员会（“国家发改委”）和商务部共同颁布了《外商投资产业指导目录》的第七次修改版本（“《2017年版目录》”）。该目录将于2017年7月28日生效。《2017年版目录》包括两部分：（1）鼓励外商投资产业（“鼓励类产业”）目录；（2）外商投资准入“负面清单”，投资于该等准入“负面清单”的外商投资项目须采取特别管理措施，即事前审批（“负面清单”）。
《2017年版目录》向外国投资者开放更多之前限制或禁止外商投资的各类产业。这些新开放的产业主要集中在服务业、制造业和采矿业。此外，这是中国政府第一次正式发布全国范围内适用的外商投资准入负面清单。而在此之前的七个版本的目录均将外商投资的产业分为鼓励类、限制类和禁止类。未列入该等目录的产业被认为是允许外商投资的产业。
在2016年10月1日以前，外商投资项目均须经中国政府的实质性审查并获得事前批准。2016年10月，中国改革了其外商投资市场准入监管体制，将投资于所有产业类别的外商投资均须获得事前审批的制度修改为投资于“负面清单”以外行业的外商投资仅需事后备案。然而，在去年十月至《2017年版目录》（包含全国范围负面清单）发布之前的过渡期内，外国投资者和地方执法部门均需要使用2015年版目录来确定哪些行业被包括在“负面清单”以内，而在地方政府审批/备案层面导致了某些延误和困扰。
2017年版目录亮点
《2017年版目录》中的“负面清单”包括三类产业，（1）限制外商投资产业（限制类产业），（2）禁止外商投资产业（禁止类产业），和（3）一些外商投资受特别管理的鼓励类产业，包括对外国投资者的股权比例和/或管理人员有特殊限制要求（“受特别管理的鼓励类产业”）。在“负面清单”所列产业以外的外商投资仅需要在商务部进行设立后和变更后备案。一些学术分析或文章误解为，只有投资于《2017年版目录》中限制类产业的外商投资项目才须经商务部或地方商务部门的审查和批准。我们的理解，并经与商务部核实，投资于《2017年版目录》“负面清单”中列明的限制类产业和受特别管理的鼓励类产业的外国投资项目均应在设立前或变更前获得商务部或地方商务部门的批准。同时，投资于限制类产业的投资总额超过3亿美元的外国投资项目还应得到国家发改委和地方发展改革部门的项目核准。
《2017年版目录》向外商开放了更多之前禁止或限制外商投资的行业，主要集中在服务业、制造业和采矿业，例如以下产业：
取消了同一家外商在国内建立纯电动汽车生产合资企业不超过两家的限制（例如，已经投资设立两家以汽油为燃料的汽车合资公司的外国投资者现在被允许在中国设立更多合资公司以生产纯电动汽车，但外国投资者在合资公司中的持股比例仍不得高于50%。外国投资者仍然受限于设立以汽油为燃料的汽车生产合资公司不得超过两家的限制）；
《2017年版目录》删去了一些内外资投资者市场准入待遇一致的行业（例如博彩业）。这些行业已经被列入了国家发改委和商务部于2016年4月共同发布的同时适用于内外资投资者的《市场准入负面清单草案（试点版）》。外国投资者也应当注意那些同时限制或禁止内外资投资者投资的行业，例如限制类的建设和经营主题公园、禁止类的建设高尔夫球场和别墅、建设和经营自然保护区和国际重要湿地、危害军事设施的项目和/或博彩业等。
商务部修订备案办法
自去年十月开始，商务部就一直在更新其对外商投资企业设立和设立后变更的备案要求。2017年5月27日，商务部发布了《外商投资企业设立及变更备案管理办法（征求意见稿）》（“《外资企业备案办法修订稿》”），公开征求公众意见。我们预计该《外资企业备案办法修订稿》将很快定稿并发布以促进《2017年版目录》的实施。在该修订稿中，商务部阐明了外国投资者并购从事“负面清单”以外行业的境内企业仅需进行并购后申报而非事前批准。尤其是，外国投资者投资境内上市公司的应于证券登记结算机构证券登记前或登记后30日内进行备案。但是，若一家境内公司使用其境外关联公司收购境内公司或其境内关联公司，仍然须在收购前获得商务部或地方商务部门的批准。这反映出中国政府力图继续监督境内公司的“返程投资”，呼应了中国近期限制境内资金外流的政策。另外，《外资企业备案办法修订稿》也要求外商投资企业在备案时披露外商投资企业及其外国投资者的股权结构图和最终控制人等相关信息。
普盈观点
1. 外国投资者的新机遇
与上一版本相比，《2017年版目录》中删去30个之前限制或禁止外商投资的产业。商务部《外资企业备案办法修订稿》也进一步减轻了外国投资者在架构或重组其在中国投资时的行政程序负担。
2. 一些外国直接投资法规也应继续被修订
为避免引起执行中的困扰和冲突，并促进《2017年版目录》和商务部《外资企业备案办法修订稿》的实施，一系列规制外国直接投资审批和登记程序的相关行政法规（“FDI法规”）须经相关政府机构予以修订以与《2017年版目录》保持一致。例如国家工商行政管理总局（“工商总局”）和商务部于2000年7月25日共同发布的《关于外商投资企业境内投资的暂行规定》，工商总局和商务部于1999年9月23日共同发布并于2001年11月22日修订的《关于外商投资企业合并与分立的规定》，以及商务部于2009年6月22日发布的《关于外国投资者并购境内企业的规定》等。
3. “负面清单”目前尚未穷尽列明外商投资市场准入的限制领域
一些在实践中外商投资受限的产业仍然未被列在《2017年版目录》的“负面清单”内。例如，《2017年版目录》的“负面清单”未就航空油料项目列出任何股权比例要求，但中国民用航空局于2002年6月21日发布的现行有效的《外商投资民用航空业规定》第六条要求任何航空油料项目须由中方控股。
此外，在进行投资前，外国投资者应当对其拟投资的产业进行深入的市场准入调查。在某些情况下，虽然没有明确的现行有效的法规和规定清楚明了地限制外商对某些特定行业领域的投资，但相关行业主管部门的一些内部政策和实践在审查外商投资时却起到了关键作用。例如，相关现行法规或《2017年版目录》及其之前版本中的具体限制都没有明确禁止/限制非港澳资的外国投资者在保险代理公司中持有25%以上股权。然而，目前相关监管机构只批准香港或澳门投资者在外商投资保险代理公司中持有超过25%的股权.另一个例子是，虽然现行有效的一些增值电信业务已经在之前版本的目录中向外国投资者开放，但工业和信息化部及其地方部门仍然对外商投资于增值电信业务严格审查。
在《2017年版目录》发布后，我们也就上述行业的外商市场准入和相关政府机关进行了非正式沟通。根据相关官员的回复，虽然《2017年版目录》未对上述行业进行明确限制，目前上述各行业部门对外商投资于该等领域的上述现行要求/限制仍然保持不变，也尚不知晓近期会有任何更新或更新计划。
我们希望相关行业主管部门可以根据《2017年版目录》更新相关法规和政策，并向公众公开该等政策；或者“负面清单”应进一步更新以反映目前中国一些较敏感行业对外商投资的审查实践。